九民会议纪要出台后

股东与公司之间分红保底条款的效力再探讨

实践中，出于某种交易安排，入股协议或增资协议中常有关于某一股东有权收取保底分红的约定，此即股东分红保底条款。以往的司法实践，一般认为股东之间约定的股东分红保底条款有效，但股东与公司之间约定的股东分红保底条款则无效。九民会议纪要出台后，笔者认为股东与公司之间约定的股东分红保底条款的效力有望得到改变。下文笔者结合《公司法》及其司法解释、司法案例及九民会议纪要相关规定作一分析。本文仅作探讨，难免有不足之处，敬请指教。

1、《公司法》第34条：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。该条的但书条款赋予了全体股东不按照实缴出资比例分红而另作约定的权利，系股东之间可自由约定保底分红条款的直接法律依据。

2、《公司法》第166条第4款：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。第5款：股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。据此，股东要从公司取得保底分红，前提是公司在弥补亏损、提取公积金、缴纳税款后仍有利润。

3、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第15条：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。据此，股东要从公司取得保底分红，另一前提是股东会已就具体分配方案作出决议。

1、2018年8月24日深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初4056号吴某与欧阳某某、李某股东出资纠纷一审民事判决书。

案情简介：吴某（甲方）与欧阳某某（乙方）约定吴某以财务出资形式投资50万元入股。双方签订《入股协议书》约定：“乙方向甲方承诺每年股份分红不低于甲方投资金额的32%即16万元，当甲方的公司股权分红金额高于甲方投资金额的32%以上时，按公司股权分红金额分红。”后欧阳某某未兑现支付保底分红的约定，吴某某起诉至法院。

争议焦点：争议焦点：该《入股协议书》是否有效？

裁判理由：该协议书签订双方为原告甲方与被告乙方，协议系双方在平等自愿基础上签订的，其中被告乙方向原告作出的分红保底承诺，系其真实意思表示，不违反合同法的强制性规定，应为有效。

判决结果：判决欧阳某某向吴某支付31万元分红款。

2、2017年6月23日安徽省高级人民法院作出的（2016）皖民终1067号凯成公司（甲公司）与瑞赛公司（乙公司）、中凯公司（丙公司）合同纠纷二审民事判决书。

案情简介：甲公司和乙公司先行签订《合作框架协议书》，约定共同出资收购丙公司的股权，其中甲公司占股30%、乙公司占股70%，并约定了丙公司的组织机构、经营管理、财务管理等事宜。后双方又签订《补充协议》，约定：1、同意修改丙公司章程，将甲公司推荐总经理修改为由乙公司推荐总经理，并由乙公司全面负责经营、自负盈亏；2、甲公司负责协调与当地政府关系，保证项目按照批准的容积率、项目规划方案正常办理有关政府手续，协助项目拆迁和项目用地获取开发手续（的）实现；3、双方确定3号地和4号地的保底利润为5亿元，甲公司按37%分配利润（奖励7%），如该项目利润达到10亿元以上，给予甲公司奖励7%提高到10%，不论盈亏，乙公司应确保甲公司获得1.85亿元保底利润。后因乙公司未付部分利润，甲公司起诉向乙公司主张部分付款条件已经成就的保底利润2375万元。

争议焦点：案涉《补充协议》中“保底条款”的效力？

裁判理由：

（1）甲公司让渡其享有的总经理推荐权，以此换得相对固定的报酬收益；而乙公司则基于对其自身经营能力和中凯公司发展前景的信心，愿意承担未来收益的不确定性。双方股东均系在自愿基础上对中凯公司的治理方式和自身利益作出安排，并共同对3号、4号地块的保底利润作出测算和明确，符合权利义务相称的公平原则。

（2）《补充协议》系甲公司与乙公司两股东之间的约定，其实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利的概括性安排，符合公司自治原则。相应保底利润的支付主体是乙公司，而非中凯公司即丙公司，故与公司法及中凯公司章程中关于公司利润分配的规定无涉，亦不当然损害中凯公司即丙公司及其债权人的利益。

（3）丙公司系依照公司法设立并从事经营活动的有限责任公司，乙公司、甲公司均通过受让股权的方式成为该公司股东，故并非双方成立的联营体，不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款的适用情形。

综上，案涉《补充协议》中的“保底条款”系甲公司和乙公司双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

判决结果：驳回上诉，维持一审判决即乙公司于判决生效后十日内向甲公司公司支付保底利润2375万元。

3、案例裁判思路总结

以上两个案例均认定股东之间的分红保底条款有效。但安徽省高院的裁判理由包含了另一层意思，即在支付保底利润的主体是大股东乙公司而非丙公司的情况下，分红保底条款有效，但若支付的主体为丙公司，则保底条款将因违反《公司法》第166条关于公司利润分配的规定而无效。

对此，笔者认为九民会议纪要出台后，前述关于股东与公司之间约定的分红保底条款的效力有望得到改变，不应一律作无效认定。具体分析如下。

• 九民会议纪要出台后股东与公司之间分红保底条款的效力再探讨

1、九民会议纪要关于“股东与目标公司对赌”的规定

九民会议纪要第5条规定：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

该规定明确投资方与目标公司的对赌协议在不存在法定无效事由时有效。但投资方要从目标公司获取金钱补偿时，法院必须适用《公司法》第166条关于利润分配的强制性规定进行审查且只有在公司有利润的情况下才能进行分配。

2、股东与公司之间约定的分红保底条款的效力再探讨

假设股东增资入股时，与公司约定，其享有保底分红的权利。参照九民会议纪要关于股东与目标公司对赌协议有效的新思路，笔者认为股东与公司之间的分红保底条款可作有效认定。但前提是公司应先行根据《公司法》第166条之规定弥补亏损、提取公积金并缴纳税款，若仍有剩余利润，则再依据股东会决议和分红保底条款进行分配。换言之，是在遵守《公司法》之规定下的有效认定，而非不加限制地作有效认定，否则将有违资本维持原则，有损公司和债权人利益。