文/潘梁  江苏和合合律师事务所律师

 

 

民商事合同履约过程中，常常会出现一方在合同尚未到期的情况下，或明确表示或以行动表明其将毁约，不再履行合同，此即为“预期违约”。律师在办理案件过程中，也经常会遇到类似情况。那么，如何在民商事案件办理过程中准确理解和把握“预期违约”，既确保合同的稳定性又保证合同各方合法权益？本文试从几个方面对“预期违约”概念及判断标准进行梳理，希冀给读者一定程度的启迪。

 

“预期违约”实际是英美法系的一个法律概念，我国《合同法》兼采大陆法系和英美法系关于合同立法的长处，规定了不安抗辩和预期违约制度，第六十八条（不安抗辩）规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第一百零八条（预期违约）规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

 

“预期违约”分为“明示毁约”和“默示毁约”，在债务人明确表示不履约的情况下，债权人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，“明示毁约”认定较为简单，只需看债务人是否确有不履约的意思表示，而对于“默示毁约”而言，则要综合判断债权人主观履约意愿及其作出的行为表示，是否确系毁约。

 

一、“预期违约” 应限制条件，缩紧理解，不应扩大解释

 

由于预期违约实际系加速合同到期，因此，民商事案件办理过程中，首先应限缩理解“预期违约”。 平等主体之间的民商事活动需保持一定的秩序，从最高院到基层法院的既有民商事判决均尽可能保持了民商事合同的稳定性，认定“明示毁约”必须合同一方存在明确的意思表示，该意思表示不能含糊、不能模棱两可，同时，合同一方主体为多个自然人或法人时，仅仅只有单一或个别的自然人或法人作出明确毁约的意思表示，而其他主体并未作出此表示时，则不能简单判断为构成预期违约。在此种情况下，笔者认为，或合同一方全部主体明确毁约或个别主体毁约后将导致合同根本履行不能，方能认定预期违约。

 

“默示毁约”与“明示毁约”以及实际合同违约是完全不同的，对于“默示毁约”因为涉及债权人主观判断，同时，因债务人未做出明确毁约表示，债务期限也尚未到期，因此对于“默示毁约”不论是理论界还是实务界，均认为应严格限制条件，不应肆意扩大。

 

一份商事合同从磋商、签订至履约，并非一件易事，其中包含了平等合同主体不少心血和精力。原则上，每一个条款约定均是经过当事人协商并予以最终确定的，因此，作为法院或者仲裁机构，首先理当尊重合同，尊重当事人真实意思表示，尊重当事人为合同的订立、履约付出的心血，维持合同的稳定性，以确保合同在未出现严重特殊情况下不随意改变。合同是立约双方的“宪法”，在合同出现瑕疵时，可以通过修正、解释等进行补充或更改，但肆意随性的让立约双方的“宪法”失效，是不可取，也是完全没有必要，甚至是不合法的。

 

“默示毁约”因存在主观判断，实务操作过程中常常存在严重的争议，一方竭力主张“默示毁约”条件构成，要求解除合同及其他一系列赔偿、补偿等，另一方则认为行为远远不构成“默示毁约”，双方应严格按照合同履行各自义务。对此，笔者认为，虽律师的职责系为一方当事人服务，理当按照有利于己方的理解进行判断，但对于法律概念的准确把握仍非常重要，只有站在对方的角度来分析看待有关问题，方能知己知彼，做好案件。因此，我们从中立的角度来看“默示毁约”的话，“默示毁约”确应做严格限制，诉讼案件当事人不得随意使用这一法律概念；甚至，笔者认为在可定可不定的时候，应不定，因为预期毁约带来的后果是极其严重的，实际系加速合同到期，加大一方当事人的义务。下文笔者将着重来论述，在实务操作中，对于“预期违约”应当衡量并判断的几方面因素。

 

二、律师实务办案过程中，对“预期违约”应当衡量并判断的诸多因素

 

（一）明确的意思表示（针对“明示毁约”）

 

首先，对于“明示毁约”，上文笔者已经简单论述，必须对“明”、“示”进行认真分析，综合限制性判断。所谓“明”，笔者认为，一是主体明确，必须是对合同履行起到根本性作用，一旦该主体不履行约定，必将导致合同根本无法继续。举个极端的假设，甲方、乙方共同向丙方提供商品，丙方支付对价，现甲方明确表示不再供货，但乙方确能保证继续供货，则不得视为“预期违约”，必须甲方、乙方均明确不再履约。实际律师在办案过程中，案件千差万别，如何准确梳理并判断主体至关重要，只有首先厘清主体，方能进行下一步综合判断。二是意思明确，必须是明确表示不再履约，如果仅仅表述履行迟延、希望提高或降低条件，则原则上不能视为预期违约；所谓“示”必须是正确向合同相对方进行表示，如向第三人作出表示，但始终未正式向合同相对方作出，则不应视为“明示毁约”，因为对第三人的表示并不当然成为有效的民事行为，法律上可能并不生效。

 

（二）违约程度的把握

 

在商事合同履行过程中出现违约也实属正常，但违约程度如何界定，出现何种状态时可以视为根本性违约，笔者认为此判断学问很大，简单谈谈笔者的理解：一、在合同有约定时，可遵从当事人的意思表示，双方均认可出现某情形时视为根本违约并无不妥；二、合同未约定，遵照正常商事习惯，如借款期限约定10月1日还款，当事人在10月10日归还款项，则笔者认为此拖延虽为违约但并不当然构成根本违约，不符合“默示毁约”的前提；三、参照其他法律规定，对于分期给付的合同，即完全可参照《合同法》第一百六十七条关于买卖合同的规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。

 

（三）履约能力判断

 

在“默示毁约”适用时，一方当事人往往以另一方资产状况恶化等等，进行判断与主张。笔者认为对于一方当事人资产是否恶化，至少应该和不安抗辩权所规定的“(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形”所对应，必须综合判断，并且确有明确的证据证明债务人存在毁约的可能。退一步，即使债务人资产存在恶化，但对于本次合同履行并不当然存在障碍时，也不得随意利用对方资产恶化进行主张。再举个不恰当的例子，甲公司存在故意转移财产，转移出自己名下的房产，但对于甲公司以其名义为员工购买的20份午餐外卖，餐饮公司就不能以甲公司资产恶化可能存在“默示毁约”为由， 擅自终止合同履约。

 

（四）必要的通知及担保

 

适用“默示毁约”时，还应查看债权人是否欲将适用“默示毁约”向债务人进行了通知，同时，债务人是否在合理的期限内，提供了必要的担保。虽然我国法律并未对通知和担保进行明确约定，但查看外国法及国际公约，如美国《统一商法典》第2-609条规定：当事人一方有合理理由认为对方不能正常履约时，其可以以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按照当时情况提供履约的充分保证，则构成默示违约。《联合国国际货物销售合同公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效;(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证;(3)如果另一方面当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”可以看到“默示毁约”的适用也约定了债权人的义务，即在合理的期限内进行告知，另外，债务人在提供必要有效的担保前提下，可阻却“默示毁约”。

 

（五）其他事宜的考察

 

笔者在办案过程中，经常会发现不少当事人会以其他案件中，债务人存在尚未执行完结的案件或者因其他案件已被法院限制高消费、纳入黑名单等继而认为该当事人已缺乏履约能力。对此，我们认为也不能狭隘理解，因为首先不能完全保证所有的案件法院处理不论实体或者程序都准确无误，第二，按照现有的执行规则，即使当事人对执行提出异议或者实体申请再审，执行案件都已立案并且黑名单等也不能立即去除，另案的执行状态，只能视为判断履约能力的一项内容而绝非据此唯一标准。第三，另案的执行情况对本案因标的额、合同情形不同，本身参考的意义也并不十分巨大。上文提到的，某公司的房产转让执行与午餐外卖合同，本身标的、体量都不同，因此，不能随意参考。

 

还需要注意的是债权人是否会因为“默示毁约”而获得不当利益，某借款合同约定还款期限十年，在第二年时，债务人出现了违约，假设即被认定为“预期违约”加速合同到期，则很有能在合同加速到期后，债权人获取的利息超过法定最高限度，因此，在判断预期违约时，对于此内容，律师也应予以考量。

 

三、总结

 

预期违约作为一项法律制度，必然有其合理性、必要性、科学性，但对于预期违约的把握应充分结合实际，合法、严谨、周密进行判断，在市场经济的条件下，对预期违约做限制性理解和适用，符合时代要求，符合经济规律，更体现了法律制度的完善性和先进性。作为律师在承办案件过程中，更应仔细认真把握法律概念和适用条件，切勿为了适用而适用，为了选择而选择。立法的本意、适用的意义、产生的效果，职业律师应多考虑一点，多分析一下。

 

笔者才疏学浅，简简单单地从几个方面谈谈自己对“预期违约”的体会，不足之处，恳请读者批评指正。