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建设工程优先权十问——潘梁、孙钢强

时间:2020-05-15 13:34 来源:未知 作者:admin 点击:

建设工程优先权十问

 

 

1、建设工程优先受偿权性质如何定性?
 

 

 

 
专业回答:该问题理论界非常关心,了解清楚该定性,可能对实务工作开展也具有举足轻重的作用。建设工程价款优先受偿权在性质上类似于抵押权的法定优先权。理由是:(1)从立法背景和立法过程来看,立法者在起草《合同法》时将建设工程价款优先受偿权作为法定抵押权对待。(2)从其他国家或者地区立法看,德、日民法以及我国台湾地区“民法”均将建设工程价款优先受偿权归为抵押权。(3)从权利设置的目的看,建设工程价款优先受偿权目的在于担保承包人的建设工程价款优先权,具有一般担保物权的属性。
 

 

 

 

2、建设工程优先受偿权起算点最新规定如何?
 

 

 

 

专业回答:根据最新的司法解释及审判实践,建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时起算。

根据具体情况,优先受偿权的起算点可以分为以下四种:

(1)工程已竣工且工程结算款已届期的,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算,上述日期不一致的,以在后日期作为起算点;

(2)因发包人原因导致合同解除、终止履行的,以合同实际解除、终止之日作为起算点;

(3)工程已竣工,但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的,以合同约定的工程付款期限届满之日作为起算点;

(4)作为工程款一部分的质保金的起算点,从质保金应予返还之日开始计算。

 

 

3、承包人可否预先放弃建设工程优先受偿权?
 

 

 

 

专业回答:根据《建设工程司法解释(二)》第23条的规定,优先受偿权放弃损害建筑工人利益的,该放弃行为无效。如果不损害建筑工人利益的,根据《物权法》第177条规定,债权人放弃担保物权的,担保物权消灭。因此,法律并未禁止享有担保物权的债权人放弃权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第107条规定:“当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期限届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。”建设工程价款优先受偿权的性质与留置权存在相似之处,故承包人自愿放弃优先受偿权的,应予准许。同时,根据司法解释,主要考虑是否对建筑工人利益受到影响。

 

 

4、实现建设工程优先受偿权可否调解,是否必须诉讼?
 

 

 

 
专业回答:实务操作中一般认为需要诉讼,但也有认为优先受偿权可以通过调解予以确定,但法院应当审查建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使期限、行使方式、工程款债权的范围等实质性事项是否符合法律约定,重点审查是否存在当事人虚增工程款数额、伪造竣工记录、伪造付款期限、伪造行使时间等情形。
 

 

 

 

5、可否通过发函形式主张建设工程优先受偿权?
 

 

 

 

专业回答:在现行法律框架下,需要与优先受偿权的起算点结合起来予以处理。如果对优先受偿权的起算点从严把握,则对于优先受偿权的行使方式从宽把握,即允许以发函方式主张优先受偿权。如果对优先受偿权的起算点从宽把握,则对于优先受偿权的行使方式应从严把握,即不允许以发函的方式主张优先受偿权,以防止虚假诉讼。

《建设工程司法解释(二)》对此没有明确规定,我们认为,《建设工程司法解释(二)》对起算点采纳了较为宽松的态度,故行使方式应当从严,不应认可发函的形式。

 

 

 

6、建设工程优先受偿权是否以工程质量为前提?
 

 

 

 
专业回答:是。建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
 

 

 

 

7、建设工程优先受偿权是否可与工程款债权一并转让?
 

 

 

 
专业回答:建设工程价款优先受偿权为法定优先权,其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资债权得以实现,专属于承包人。通过建设工程价款债权转让所得的债权近被认定为普通金钱债权,不享有专属于承包人的建设你工程优先权。
 

 

 

 

8、建设工程优先受偿权受偿范围包括哪些?
 

 

 

 

专业回答:从建设工程价款优先受偿权保护的法益来看,主要系保障工程款债权的实现,故承包人因发包人违约所产生的损失不应纳入建设工程价款优先受偿权的范围,但对于工程价款应涵盖承包人就其完成的工程成果所产生的所有费用,包括直接费、间接费、利润、税金等。

对于工程进度款是否享有建设工程价款优先受偿权,我们认为如果工程进度款已届清偿期,此时其享有优先受偿权,但优先受偿权应在整个工程结束后才能最终实现。

 

 

 

 

9、小业主、建设工程优先受偿权及银行抵押权前后顺序如何确定?
 

 

 

 

专业回答:建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

但,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

购买商品房的消费者的权利优先于抵押权人的权利。

实践中应当严格把握:(1)消费者的认定。购房人应当是购买房屋用于居住,对于投机性购房人购买商业用房不能认定为消费者。购房人包括其家庭成员在内在当地大市范围内属于唯一住房的,可以认定为消费者。当然,实践中对于购买商住两用楼时存在争议,对此可以适当放宽。对于单位购买房屋,不符合消费者的主体地位。(2)消费者支付房款应当达到全部或者大部分款项,如果采用以工程款抵债的,应当审查是否存在虚假诉讼问题。

 

 

10、发生以物抵债时,建设工程优先受偿权可否保护?
 

 

 

 

当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议,性质一般为新债清偿,即以物抵债协议成立后,旧债务于新债务履行之前不消灭,同时存在新旧两债,旧债务与新债务处于衔接并存状态,债务人不履行以物抵债协议的,债权人可以请求继续履行以物抵债协议,也可以请求恢复履行旧债。在新债务合法有效并得以履行完毕后,因完成了债务清偿义务,旧债务才归于消灭。

如以物抵债未实际清偿的,存在行使建设工程优先受偿权行使期间经过的诉讼风险。故我们认为,应当严格实现进行风控,判断以物抵债中的物能否交付何时交付,作为签订以物抵债协议的前提条件。

 

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