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江苏和合合律师事务所
徐 飞 律师
一、某房地产置业有限公司（以下称”开发商” ）、购房人管理（以下称”购房人”）、农业银行(以下称”银行”) 三者之间的法律关系：
1、 购房人与开发商之间的商品房买卖关系。
2、 购房人与银行之间的借贷关系。
3、 购房人与银行之间的抵押关系。
4、 开发商与银行、购房人之间的担保关系。
二、开发商在按揭中的法律风险
开发商通过按揭方式房屋是卖出去了，但并不能就此高枕无忧，银行所要求开发商提供的连带保证责任导致保证责任发生，由此而产生的各方风险也就接踵而至。
开发商为购房人提供连带的保证担保，就必然会存在承担保证责任的风险。其保证责任的引起是由于购房人在保证期内未按期偿还银行按揭贷款的月供款。一旦该情形发生，银行则随时可以要求开发商承担连带保证责任。如果发生诉讼，银行可以将开发商和购房人作为共同被告，亦可以单独将开发商作为被告。根据有关连带保证责任的法律规定，此种情形下，只要购房人逾期偿还贷款属实，开发商一般都会被判令承担连带保证责任，代替购房人向银行偿还借款本息及罚息。
三、开发商承担代偿责任后追偿权实现的风险
按照法律规定，开发商在履行代偿义务后，可以向购房人进行追偿，以确保自身权益不受损失。但实践中是否开发商的损失都能得到有效弥补则不尽然。
（一）开发商的权益缺乏保障措施。银行的借款可以通过购房人以所购房屋设立抵押进行担保，在抵押登记之前还可由开发商承担连带保证责任，整个贷款期间银行的债权都有合法保障。而开发商就不同了，在承担代偿责任后，银行与购房人的借款关系解除，所签的抵押合同因主合同的解除而自然解除。开发商有两个选择：一是要求购房人偿还代偿银行借款本息，开发商可以起诉购房人，但是法院的判决书中不会涉及为取得房产证的房子如何处理，恐怕还要通过申请强制执行才能拿到钱；二是解除与购房人的《商品房买卖合同》，收回购房人所购房屋。这种选择还要依照《商品房买卖合同》中明确了开发商承担保证责任后有解约权的条款。
（二）解除《商品房买卖合同》后收回房屋的风险。首先办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续需要购房人的配合，如果购房人不配合，也会影响开发商及时收回房屋。特别是当购房人下落不明，而房管局又都要求合同双方共同办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续，因此开发商单方通过正常途径根本没有办法解除《商品房买卖合同》的预售备案。此种情形开发商只能选择诉讼方式，在判决生效后由法院向房地局发出协助执行通知书。
（三）开发商解除《商品房买卖合同》后购房款的处理风险
开发商在承担保证责任期间，与购房人的《商品房买卖合同》可能因各种原因而解除，有开发商主动解除，亦有购房人主动解除，而对于合同解除后购房款的处理却存在问题，是返还购房人还是返还银行。毕竟购房人支付的只是首付款，其它款项都是银行的借款。如果开发商将购房款中属于银行贷款部分直接支付给银行，从法律上没有依据，因为合同解除应当由合同的双方互负返还义务，而不能向《商品房买卖合同》以外的第三方（即银行）履行；如果将所有购房款直接退还购房人，则有可能购房人执款后不及时偿还银行的借款，导致银行又要求开发商承担连带保证责任。开发商在代偿后再向购房人追偿则有可能落空，而且也使自己在争议纠纷发生时处在了被动状态。
四、 针对上述开发商在按揭中存在的法律风险，可以从以下几个方面采取措施进行防范和控制。
（一）由专业的担保公司取代开发商的保证地位。开发商的主要任务是建设商品房，并通过向社会出售获取利润。在按揭中，开发商除了承担商品房的建设责任外，还得为购房人向银行承担保证责任，使得开发商在商品房建成并售出后，在承担建筑物质量以及《商品房买卖合同》约定义务所产生风险外，还额外增加了保证责任的法律风险，分散了开发商的精力，亦有悖开发商的社会职能。如果能够解除开发商的连带保证责任，也就避免开发商的风险。而当前银行按揭贷款在办理抵押登记前会存在一个风险保障的“真空期”，这期间的风险是不可能由银行来承担的。因此，要彻底解决该问题，只能寻找第三方替代开发商的保证地位。通过专业的担保公司介入也许可以解决上述问题。
（二）在按揭现行操作方式下完善合同条款
由于短期内要完全解除开发商在按揭中的保证责任存在一定障碍，因此在现行按揭操作方式中，就上文所述的部分开发商风险可以通过对关键性问题完善合同条款，严格违约责任方式进行防范。主要包括：
1、与银行的按揭合作协议
首先，应当增加约定办理抵押登记的条款。开发商在与银行的合作协议中很少涉及银行办理抵押登记的约定，容易造成银行拖延办理抵押登记的问题。因此，开发商有必要在与银行的按揭合作协议中增加约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加的或然保证风险进行赔偿，具体赔偿方式为每逾期一日向开发商支付一定金额的违约金。如此对于督促银行及时办理产权的抵押登记手续能起到一定的积极作用。
2、与购房人的《商品房买卖合同》
在与购房人签订的《商品房买卖合同》补充协议中，有必要设专门条款约定按揭有关的问题，包括：
（1）与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。
在购房人逾期偿还银行月供情形下，对于可能出现的银行不积极履行解约权，可通过与购房人在《商品房买卖合同》补充协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担的违约责任。解约的方式主要有两种：
一种是协商一致的前提下，商请银行、购房人协议解除。购房人所购房屋退还开发商，开商将购房款直接向银行支付剩余借款本息后，将其余部分扣除开发商违约金或损失后返还购房人。该方式应注意要求购房人提前配合办理《商品房买卖合同》预售备案的注销手续，否则嗣后再找购房人就被动了。对于购房人已入住的，还应办理房屋的交接手续，约定购房人已装修部分的处理等。
另一种方式是通过诉讼途径解决。多数情况下各方很难对协商解除达成一致，此时，开发商只能向法院提起诉讼，经法院判决后，依据判决书申请法院向房地产管理部门发出协助执行通知书，解除商品房的预售备案手续。如果购房人失踪或下落不明，法律文书的送达需要通过公告方式，时间较长，因此更应尽快启动诉讼程序。判决执行后对于应退还开发商的剩余款项，如购房人下落不明，可通过向公证机构申请提存的方式支付。
（2）与购房人严格产权证的办理约定
在《商品房买卖合同》中，许多开发商往往关心办理产权证的时间长短，忽视了购房人对办理产权证的配合。由于开发商在按揭贷款中的风险，有必要在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证的义务。包括提前约定在办证过程中应由购房人承担的费用（公共维修基金及契税），并就该费用的按时缴纳约定严格的违约责任条款。如：购房人所购房屋具备办理产权证条件后，购房人应在收到开发商书面通知之日起多少个工作日内向有关部门缴纳公共维修基金及契税，逾期缴纳的，每逾期一日应按总房款一定比例向开发商支付违约金。